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关于广东金马游乐股份有限公司是否违反《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》等相关规定之

北京市中伦律师事务所(以下简称“本所”)接受广东金马游乐股份有限公司(以下简称“发行人”、“金马游乐”或“公司”)的委托,担任发行人向特定对象发行股票(以下简称“本次发行”)事宜的专项法律顾问。

鉴于深圳证券交易所发出了《关于广东金马游乐股份有限公司申请向特定对象发行股票的审核问询函》(审核函〔2022〕020036 号,以下简称“《问询函》”),,要求本所就发行人是否未违反《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》出具本专项核查意见。为出具本专项核查意见,本所律师根据有关法律、行政法规、规范性文件的规定和本所业务规则的要求,本着审慎性及重要性原则对本专项核查意见所涉及的有关问题进行了核查和验证。

本所及经办律师根据《证券法》《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》等规定及本专项核查意见出具日以前已经发生或者存在的事实,严格履行了法定职责,遵循了勤勉尽责和诚实信用原则,进行了充分验证,保证本专项核查意见所认定的事实真实、准确、完整,所发表的结论性意见合法、准确,不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并根据《证券法》第十九条的规定,按照律师行业公认的业务标准、道德

规范和勤勉尽责精神,本所律师在对发行人提供的有关文件资料和事实(上述所有内容均以本专项核查意见发表意见事项为准及为限)进行核查和验证的基础上,现出具专项核查意见如下:

(一)发行人是否提供、参与或与客户共同运营网站、APP等互联网平台业务,是否属于《反垄断指南》中规定的“平台经济领域经营者”

根据《反垄断指南》第二条“相关概念”规定:“(一)平台,本指南所称平台为互联网平台,是指通过网络信息技术,使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互,以此共同创造价值的商业组织形态。(二)平台经营者,是指向自然人、法人及其他市场主体提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务的经营者。(三)平台内经营者,是指在互联网平台内提供商品或者服务(以下统称商品)的经营者。平台经营者在运营平台的同时,也可能直接通过平台提供商品。(四)平台经济领域经营者,包括平台经营者、平台内经营者以及其他参与平台经济的经营者。”

2.发行人及子公司提供、参与或与客户共同运营网站、APP等互联网平台业务的情况

根据发行人的说明并经本所律师登录工业和信息化部政务服务平台 ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询,截至本专项核查意见出具日,发行人及子公司运营的域名如下:

公司目前正在使用的域名jinmabrand.com、jinmarides.com为公司的中英文官方网站,主要用于企业宣传。域名jinma.online拟用于公司游乐设备在线健康管理系统“智慧物联平台”,目前暂未开放使用;智慧物联平台现处于研发阶段,其主要功能设定为:客户通过该智慧物联平台可以实时了解设备运行情况,及时发现规避设备运行过程中产生的各类风险,进一步提升设备安全性,并配合各类终端,进行数字智能化点检、维修、运营、分析等工作,从而降低运营成本,提高维保效率,实现设备全生命周期健康管理。上述网站并非作为第三方平台撮合商户及合作伙伴与其他下游相关方的交易,不存在相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互,不存在在该等网站上进行交易或撮合交易、信息交流等情形,不涉及互联网平台经营。

截至本专项核查意见出具日,参股公司未运营小程序、微信公众号;公司及子公司运营的小程序及微信公众号情况如下:

金马文旅发展 金马嘉年华(2022年6月1日更名为“造梦游乐厂”) 不适用 微信公众号 嘉年华活动宣传

金马文旅发展 金马嘉年华活动(2022年5月28日更名为“金马造梦游乐厂”) 不适用 微信公众号 嘉年华活动宣传

金马文旅发展 金马嘉年华活动(自2022年8月19日起停止服务,2022年8月26日已注销) 不适用 小程序 嘉年华活动门票出售

注:金马文旅发展的“金马嘉年华”、“金马嘉年华活动”微信公众号的服务功能链接“金马嘉年华活动”小程序,该等微信公众号未直接提供门票出售服务。

公司的主营业务为游乐设施、虚拟沉浸式游乐项目研发、制造、销售、安装及创新文旅项目投资运营,近年来正在积极探索和落实“文旅+制造”双轮驱动战略,金马嘉年华活动系公司落实上述战略规划所做出的有益尝试。金马嘉年华定位于限定式快闪游乐园,活动设置少量大型游乐设施及多种趣味游戏摊位。自2021年8月起,公司开始举办金马嘉年华活动;截至本专项核查意见出具之日,金马嘉年华活动共举办了5期,举办时间分别为2021年8月15日至2021年10月31日、2021年12月23日至2022年2月28日、2021年12月3日至2022年6月2日、2022年6月6日至2023年9月6日,2022年8月6日至2022年10月15日,举办地点为深圳华侨城欢乐海岸或珠海优合汇;自2021年8月起公司开始举办金马嘉年华活动,至2022年8月19 日“金马嘉年华活动”小程序停止服务为止,累计通过该小程序售票 66,274人次,累计取得的门票收入238.95万元,占发行人营业收入的比例极小。

子公司金马文旅发展运营的“金马嘉年华活动”小程序为金马文旅发展的自有售票平台,用于金马嘉年华活动门票出售,主要经营内容及经营模式如下:

经营模式 1、消费者在“金马嘉年华活动”小程序购买门票;2、金马文旅发展在活动举办地点向消费者提供游乐服务

金马文旅发展在“金马嘉年华活动”小程序出售活动门票,涉及在微信平台内提供商品销售服务,属于在互联网平台内提供商品或者服务的经营者即“平台内经营者”。因此,金马文旅发展属于《反垄断指南》中规定的“平台经济领域经营者”。

公司及子公司运营的上述微信公众号主要用于企业宣传或嘉年华活动宣传,未作为第三方平台撮合商户及合作伙伴与其他下游相关方的交易,不存在相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互,不存在在该等微信公众号上进行交易或撮合交易、信息交流等情形,不涉及互联网平台经营。

综上所述,除金马文旅发展运营“金马嘉年华活动”小程序属于《反垄断指南》中规定的“平台经济领域经营者”外,发行人及子公司、参股公司不涉及互联网平台经营、不属于《反垄断指南》规定的“平台经济领域经营者”。

(二)发行人行业竞争状况是否公平有序、合法合规,是否存在垄断协议、限制竞争、滥用市场支配地位等不正当竞争情形

发行人属于大型游乐设施行业,所处行业竞争状况公平有序、合法合规,具体情况如下:

我国游乐设施行业经过三十多年的发展已逐步发展成熟,产品体系日益完善,产品种类不断丰富;国家各部委陆续出台多项政策,把游乐设施等旅游装备明确纳入国家鼓励类产业目录,游乐设施行业目前市场化程度较高,一方面,随着国际高端主题公园加速布局中国,国内亦出现了华侨城、长隆、华强方特等主题公园连锁运营商,赞培拉、因特敏、B&M、MACK RIDES等欧美地区游乐设备领先企业已经进入中国市场与国内游乐设施制造企业展开激烈竞争;另一方面,国内游乐设备供应商随着设计水平、技术工艺的不断提高,已从最初主要以生产中小型游乐设备为主,逐步发展到应用于主题乐园的大型游乐设施的制造,公司、浙江南方文旅科技股份有限公司、浙江巨马游艺机有限公司、北京实宝来游乐设备有限公司等亦在中高端市场展开充分竞争。随着国外企业的加入及国内企业自身技术的提升,行业市场化程度越来越高,行业竞争愈发充分且公平。

游乐设施行业实行国家宏观经济政策调控下的市场调节管理体制,接受行业主管部门国家市场监督管理总局特种设备安全监察局及地方质量技术监督部门的监督管理,并通过中国游艺机游乐园协会进行自律管理。其中,国家市场监督管理总局特种设备安全监察局主要负责拟订特种设备目录和安全技术规范;地方质量技术监督部门主管标准化、计量、质量及特种设备安全监察工作,并行使执法监督职能;中国游艺机游乐园协会由游艺机游乐园行业经营企业、事业单位按照自愿原则组成的全国性行业组织对行业进行自律管理。2014年1月1日,《中华人民共和国特种设备安全法》及《大型游乐设施安全监察规定》的实施,是我国大型游乐设施行业管理体系逐步完善的重要标志,其标志着我国初步形成了以法律法规为依据、以安全规范为主干、以技术标准为支撑的大型游乐设施监督管理体系,为我国大型游乐设施制造行业的快速、健康发展奠定了法律和制度基础,有效促进游乐设施制造行业的良性竞争。

大型游乐设施制造行业需严格按照《中华人民共和国特种设备安全法》《特种设备安全监察条例》等法律法规要求经营,对大型游乐设施的制造需按照《特种设备生产和充装单位许可规则》申请相应生产、安装、改造及维修许可资质,对申请企业的专业技术人员、设备、设施、经营场所、质量管理、安全管理、岗位责任管理等方面具有较高要求,具有较高资质壁垒。因此行业内的企业需取得相应资质,合法合规竞争。

发行人不存在垄断协议、限制竞争、滥用市场支配地位等不正当竞争情形,具体情况如下:

公司的主营业务为游乐设施、虚拟沉浸式游乐项目研发、制造、销售、安装及创新文旅项目投资运营,主要产品为大型游乐设施及虚拟沉浸式游乐项目,下游客户主要为传统游乐园、主题公园及城市综合体等文化、旅业。

从销售模式来看,公司采用直销模式,产品主要内销,少量外销。内销直销销售方式有两种,一种是通过与客户洽谈,以议价方式实现销售;另一种是通过参与客户邀标或招投标的方式实现销售。公司存在少量外销,主要通过参加国际展会、投放专业杂志广告、拜访客户、合作伙伴推荐等方式开拓国外市场。

从采购模式来看,公司主要原材料为生产大型游乐设施所需的钢材、轴承、电机、电气元器件、橡胶件、工器具、钢结构、玻璃钢制品等材料,公司依照生产计划、试制试验、物料增补及安全库存等情况制定原材料采购计划和外协加工需求计划,采购部门根据采购计划制定并下达《请购单》,采购人员向合格供应商进行询价和比价,询价、比价后生成价格审批,价格审批通过之后,与供应商签订采购合同,要求供应商按合同约定供货,公司按合同约定进行结算。

因此,公司的经营模式决定了公司通过市场公平竞争开展业务,不存在垄断协议、限制竞争情形。

根据公司的说明并经本所律师查阅公司与主要客户、供应商签订的协议,截至本专项核查意见出具日,公司不存在与其他经营者达成固定价格、分割市场、限制产(销)量、限制新技术(产品)、联合交易等横向垄断协议,不存在与交易相对人通过有关方式达成固定转售价格、限定最低转售价格等纵向垄断协议,不存在借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调,达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议,亦不存在其他排除、限制竞争的情形。

发行人主要产品为大型游乐设施及虚拟沉浸式游乐项目。截至目前,发行人已经成为国内大型游乐设施制造行业的龙头企业,但发行人不具备市场支配地位,不存在滥用市场支配地位的情形。

①从市场份额及市场竞争角度来看,我国大型游乐设施制造行业竞争充分,市场化程度高。根据中国游艺机游乐园协会数据,截止2020年我国游乐设施企业达3,225家,数量众多;截至2021年我国游乐设备制造业中具有大型游乐设施生产资质的企业为121家。以Vekoma、B&M、MackRides、Zamperla等为代表的国际知名游乐设施企业已经纷纷进入国内市场与国内游乐设施制造企业展开激烈竞争,且占据了国内高端主题乐园游乐设备供应的主导地位和主要份额。而以公司、浙江南方文旅科技股份有限公司、浙江巨马游艺机有限公司、北京实宝来游乐设备有限公司等为代表的国内大型企业,亦在中高端市场展开充分竞争。因此,本行业市场竞争充分,整个行业目前难以形成垄断格局,公司并不具备市场支配地位。

②从经营者控制市场的能力来看,本行业的上业供应的材料主要包括钢材、轴承、电机、电气元器件、橡胶件、工器具、钢结构、玻璃钢制品等,上业市场竞争充分;本行业的下业主要包括传统游乐园、主题公园及城市综合体等文化、旅业,且下业多为国际国内知名主题公园运营商,公司对上下游企业均不具备控制能力或绝对优势地位。

③从本行业壁垒来看,大型游乐设施制造行业存在资质许可壁垒、技术与人才壁垒、质量和品牌壁垒、售后服务壁垒等,进入壁垒较高系由行业监管和行业特征决定。主题乐园中的游乐设备通常来源于多个国内、国际供应商,公司无法对客户选择其他厂商产品做出任何限制性要求。因此,公司不具备阻碍其他经营者进入市场的能力,公司在本行业的市场不具备支配地位,亦不涉及滥用市场支配地位的情形。

综上所述,发行人所处行业竞争状况公平有序、合法合规,不存在垄断协议、限制竞争、滥用市场支配地位等不正当竞争情形。

(三)对照国家反垄断相关规定,说明发行人是否存在达到申报标准的经营者集中情形以及履行申报义务

《中华人民共和国反垄断法》第二十条规定:“经营者集中是指下列情形:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定:“经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中:(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过 100 亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过 4 亿元人民币;(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过 20 亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过 4 亿元人民币。”

根据发行人的说明并经本所律师核查,报告期初至本专项核查意见出具日,发行人不存在经营者合并情形,亦不存在通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。

报告期初至本专项核查意见出具日,发行人通过取得股权的方式取得其他经营者控制权的交易情况如下:

2020年11月19日,发行人召开总经理办公会议,审议通过了关于公司拟以货币增资方式取得深圳市华创旅游咨询管理有限公司(以下简称“标的公司”)51%股权的《增资协议》及相关事宜,同意公司以自有资金总计2,500万元通过增资方式取得标的公司51%股权。同日,发行人与标的公司、标的公司原股东签订《深圳市华创旅游咨询管理有限公司增资协议》。2020年12月24日,深圳源创办理完毕此次增资事项的工商变更登记。

根据致同会计师事务所(特殊普通合伙)出具的致同审字(2020)第442ZB11297号《深圳市华创旅游咨询管理有限公司2018年1月-2020年6月财务报表审计报告》,深圳源创2019年度营业收入为1,157.55万元。根据致同会计师事务所(特殊普通合伙)出具的致同审字(2020)第442ZA6114号《中山市金马科技娱乐设备股份有限公司二〇一九年度审计报告》,发行人2019年度收入为 62,527.81万元,发行人及深圳源创合计在全球范围内的营业额合计未超过100 亿元人民币,在中国境内收入合计未达到20亿元。因此,发行人通过增资方式取得深圳源创51%股权事项未达到经营者集中的申报标准,不需要履行申报义务。

综上所述,报告期初至本专项核查意见出具日,发行人不存在达到申报标准的经营者集中情形,不需要履行申报义务。

(1)查阅《反垄断指南》《反垄断法》等相关规定,通过中国工业和信息化部域名查询系统、互联网公示信息等查询发行人及子公司持有的域名、APP及微信公众号等相关信息,取得公司的说明文件,取得发行人通过“金马嘉年华活动”小程序售票的收入情况,了解公司是否涉及互联网平台业务的相关情况。

(2)访谈公司总经理,查询《中华人民共和国特种设备安全法》等相关规定,查阅公司取得的资质证书,了解公司所处行业的竞争情况。

(3)查阅公司的说明文件,抽查公司的采购合同及销售合同,登录互联网查询中国游艺机游乐园协会的公示信息,了解公司是否存在垄断协议、限制竞争的情况,访谈公司总经理,了解公司是否存在滥用市场支配地位的情况。

(4)查阅公司的公告文件、三会文件,公司向深圳源创增资的总经办会议决议、增资协议、审计报告及工商变更登记资料等,查阅公司2019年度的审计报告,核查发行人是否存在达到申报标准的经营者集中情形。

(1)除金马文旅发展运营“金马嘉年华活动”小程序属于《反垄断指南》中规定的“平台经济领域经营者”外,发行人及子公司不涉及互联网平台经营、不属于《反垄断指南》规定的“平台经济领域经营者”。

(2)发行人行业竞争状况公平有序、合法合规,不存在垄断协议、限制竞争、滥用市场支配地位等不正当竞争情形。

(3)报告期初至本专项核查意见出具日,发行人不存在达到申报标准的经营者集中情形,不需要履行申报义务。

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金马游乐:北京中伦律师事务所关于广东金马游乐股份有限公司专项核查意见(修订稿)

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