查阅史料, 除《嘉祐中书刑房断例》《熙宁法寺断例》《元祐法寺断例》《绍圣断例》《开禧刑名断例》由于资料匮乏,难以推断出其编制机构和格式之外, 从零散的史料中大概能够判断出宋代断例的编制体例。

(乾道)二年六月五日,刑部侍郎方滋上《乾道新编特旨断例》五百四十七件,《名例》三卷,《卫禁》一卷,《职制》三卷,《户婚》一卷,《厩库》二卷,《擅兴》一卷,《贼盗》十卷,《斗讼》十九卷,《诈伪》四卷,《杂例》四卷,《捕亡》十卷,《断狱》六卷,分为一十二门,共六十四卷。

《目录》四卷,《修书指挥》一卷,《参用指挥》一卷,总七十卷。仍乞冠以《乾道新编特旨断例》为名。从之。

从以上两种体例可以看出,断例的编制是依据律的体例进行,沿用的是《唐律疏议》和《宋刑统》的分类形式,一共为十二门,所涉内容涵盖社会各个领域。戴建国指出: 断例仿律而不是仿令分篇,表明了其刑法属性,体现了宋代断例作为法律规范的成熟性。

刘笃才认为:从体例编制来看,这两部断例遵从成文法的编排方式,与《唐律》和《宋刑统》的顺序别无二致,力图与当时的法典保持一致,也说明了其内容发展到了全面覆盖社会各个领域情况的系统程度。

而相较于宋代主要的判例汇编《名公书判清明集》《折狱龟鉴》《棠阴比事》《疑狱集》《续疑狱集》《广律判词》等,在体例上存在加大差异,这些案例汇编,都是将案状直接编入成册,仅就宣传和法律学习方面有较大的启示意义。

刘笃才认为:条贯和断例是紧密相关的,条贯,即条文;例,即为断例;一个属于抽象性的法律原则规定,一个是典型的案例,说明断例基本的形式应该是条+ 例,既有条文又有诸多的案例,起到以案释法的作用。”这段论述仅就编例的形式做了解释,但对断例发挥的作用来说有诸多欠缺之处。

一是“其有法已该载而有司引用差互者,止申明旧条”,说明旧法已有规定,但在具体适用过程中处理方式不尽相同,那就使用“从旧原则”,其效力以律的规定为准;二是“条未备者,重修正”。法律、法规的规定不完整、不详细的,应当按照断例对规定进行修改和纠正;

三是“或条所不该载,而可以为法者,创立新条”,这就强调了断例的另外一个作用,创制新的律条,使其上升为成文法体系;四是“法不能该者, 著为例”,编修的断例(可能比较特殊、可能比较具有前瞻性)还不宜因此而修订法律或者创制新法,只能使其变成通例而予以实施;

五是“其不可用者,去之”, 编敕所在详定刑房、法寺断例时,发现其已过时或者不在具有价值,不能发挥作用,则需要删除。

另在《宋会要辑稿》之《刑法一之五一》中记载:(淳熙六年)七月一日,刑部郎中潘景珪言:朝廷钦恤用刑,以条令编类成册目,曰《断例》,可谓曲尽。昨有司删订,止存留九百五十余件,与见断案状其间情犯多有不同,难以比拟。

乞下刑部将隆兴以来断过案状编类成册,许行参用,庶几刑罚适中,无轻重之弊。诏刑部长贰选择元犯与所断条法相当体例,方许参酌编类,其有轻重未适中者,不许一概修入。

从这则记载又可以看出,刘笃才所认为的以条例+案例的编排体例似乎又是存在问题的。这里使用的是“件”而不是“条”,从隆兴以来编纂成册的也一直都是案例,所以在检用案例的时候发现能够作为指引的、判决之间量刑相当、轻重适宜的案件是不多的,未见进一步提炼、创制为抽象的制定法的要求和活动。

所以,断例的内容是具体的案例而非抽象的条文,但并不否认断例在形式上会采取成条的编排方式,因而“将隆兴以来断过案状编类成册”应理解为“通过系统的条令的方式将案例编类成册”,更能与下文相衔接,也更契合潘景珪奏章的本意。

综上所述,断例的内容应该是具体的案例,而非既包括条文也包括案例。断例的编修应该是以具体案件的原始审判材料为基础,按照既定的取舍原则筛选和甄别后,对案情进一步剪裁、浓缩,最后再分门别类的加以编排。断例的核心就是体现着一定审理原则和规则的案例,或者反过来说同样成立,是以案例为载体的审理原则和规则。

断例的性质。“断例”是什么?“断例”的性质如何,一直都是学术界争论的热点之一。

胡兴东认为:宋朝断例,从产生机构、编撰内容看,主要集中在刑部、大理寺等中央司法机构审理的具体案件和它们对地方奏报上来的疑难案件作出的司法裁决上, 因为是对具体案件作出的裁决、判决的成果,所以称为断例,例是一种灵活方便 的法律形式,编例是宋代法律的重要形式,是宋代一项重要的立法活动;

戴建国认为:如果按照法律适用方式把宋代法律分为常法和非常法,那么敕、律、令、格、式属常法,断例是非常法,是常法的补充;宋人常将例与敕律等常法对立而论。 但以我们今天的法律观念来看,两者尽管有区别,断例仍是法的一种。

王侃认为: 宋例不是法、不是法典、也不是法律形式,是因为宋朝史料中例与法经常并提而 且是对立的;官员要求把可行之例修入法,说明例不是法;其从一些皇帝纷纷下 诏,臣僚屡屡上请废例守法来看,例不是法;

法是要公之于众的,而例则藏于吏 手;例与法的修订编纂程序有简繁之差,例是恤刑。所以研究断例的性质主要从 以下三方面入手:

(一)断例是法源。断例是宋朝最高司法机构对一些可疑、可悯等特殊案件做出的断罪结果,以案例的形式汇编成册,允许司法机构刑部和大理寺在《宋刑统》和编敕或敕令格式等无明文规定时,比照成例断案,由此可以弥补法典的不足。

这样,断例,尤其是经过编纂的断例,是一种普遍适用的法律形式,编例的过程实际上就是一个立法的过程,北宋前期,朝廷屡次下诏命刑部和大理寺将前后所审理的刑事案件和定夺公事编成断例。宋仁宗嘉祐(1056~1063 年)间,宰臣富弼和韩琦主持编修过刑房断例。

淳熙四年(1177)五月九日,刑部郎官梁总言: 昔韩琦在中书日, 尽取断例编次纲目,封縢谨掌。每当用例,必自阅之。窃谓今之断例正亦(断)类此,乞明诏刑部,以断例委之长贰或郎官封鐍收掌,用则躬自取阅。故被编修成册的断例,其效力较高。《折狱龟鉴》中有一则案例:

陈执方(李士衡附):陈执方大卿通判江州时,民饥,有刈人之禾而伤其主,法当死者。执方以为:古之荒政,所以恤人者尽矣,然尚缓刑,况于今哉!即奏贷其死。( 见王安石丞相所撰墓志)。按李士衡观察,权知天雄军。民有盗瓜伤主者,法当死,士衡以岁饥奏贷之。自是著为例。执方之奏,盖用此例也。

传统社会以保护财产权益为重,故对偷盗并伤人的行为往往会给予重罚。在此案中,“岁饥”是一个非常重要的酌定减轻情节,是产生犯罪结果的重要原因, 故请“贷死”以免之。而“著为例”,就是让此案成为以后案件判决的援引依据, 即为先例性质的法律渊源。

同时有马寻者,须城人。举毛诗学究,累判大理寺,以明习法律称。历提点两浙陕西刑狱、广东淮南两浙转运使,知湖、抚、汝、襄、洪、宣、邓、滑八州。襄州饥,人或群入富家掠囷粟,狱吏鞫以强盗,寻曰:“此脱死耳,其情与强盗异。”奏得减死,论著为例。终司农卿。

从奏折的内容知悉,案件审决过程中适用法律存在瑕疵,从法寺所断案件中, 有官员将公廨内的竹子砍了卖钱据为己有,法寺仅按照“收到地利”不书其罪, 但胡俛仅将官舍内的桐木制笼子据为己有,被认定了监守自盗,依据“监主自盗法”予以停废,所以苏颂认为前案判决适用法律不准确,都应该按照监主自盗法予以处罚。

如前所述,断例不断发展中,从无序逐渐形成适用规则,其基础条件是成文法存在漏洞或各判决之间存在矛盾,为了统一量刑则使用了诸如“看详”“比” “著为例”这样的制度形式来进一步规范断例的适用,除了用断例本身,也会不断完善成文法或制定新法,以此判定断例具有法源性质毋庸置置疑。返回搜狐,查看更多

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宋代例断例仿律而不是仿令分篇说明当时断例法律规范的成熟性

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